Una de las dudas recurrentes que se presentan en el desarrollo de una idea de negocio es la forma en que se debe vincular a los colaboradores de la empresa. Surge la pregunta: ¿lo vinculo por un contrato laboral o por uno de prestación de servicios?

En algunas ocasiones, el factor preponderante para la toma de decisión sobre la forma de vinculación del colaborador se centra en los costos asociados al tipo de contrato elegido. La contratación de una persona genera diferentes impactos en el flujo de caja de la empresa, así como tiene un impacto diferencial en los impuestos que deberán ser pagados. Por ejemplo, si se decide vincular a una persona con contrato laboral con un salario mínimo (en 2019 $828.116,oo), genera un costo equivalente a $1.260.000,oo mensuales en promedio, teniendo en cuenta las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social  y auxilio de transporte. Mientras tanto, en un contrato de prestación de servicios (fuente), se debe pagar exclusivamente el valor que se haya establecido como honorarios del contrato. En este contexto, a veces se pierde de vista el riesgo que puede existir para la empresa que utiliza un contrato que le genera ahorros, pero que a futuro le puede generar una condena judicial abultada.

Se debe tener en cuenta que cada tipo de vinculación tiene unos elementos propios y que, dependiendo del tipo de funciones a desempeñar, la libertad del colaborador y la forma en que se desarrolle la labor, en algunos casos es recomendable utilizar el contrato laboral, y en otros, el de servicios. No debe perderse de vista que en Colombia se aplica el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el cual indica que si en una situación se identifican los elementos esenciales del contrato laboral, independientemente del nombre que se le haya dado, el empleador estará obligado a reconocer los derechos laborales mínimos de su empleado.

Entonces, ¿cuándo debo vincular por contrato laboral y cuando por contrato de servicios?

El contrato laboral es en el que una persona se obliga a prestar sus servicios personales a otra o a una empresa, bajo su dependencia o subordinación, y a cambio del pago de un salario. Esto resulta similar al contrato de prestación de servicios, en el que desaparece el elemento de subordinación, el salario se denomina honorarios y lo servicios pueden ser personales o prestados por otra persona (subcontratista). Vemos que el elemento diferenciador principal es la dependencia o subordinación, dado que los otros elementos son casi idénticos. Mientras que la relación laboral se basa en la dependencia continua, la de servicios tiene su soporte en la independencia y autonomía del contratista.

¿Cuándo se entiende que alguien presta sus servicios de forma subordinada?

Usualmente, los jueces han entendido que un servicio es subordinado cuando el empleado debe respetar un reglamento, debe cumplir un horario estricto, cuando su empleador le indica la forma, modo y lugar en que debe prestar sus servicios, cuando los medios para desarrollar su trabajo le son entregados por la empresa, y cuando los riesgos del desarrollo de las labores son asumidos por el empleador.

En cambio, un servicio se desarrolla de forma independiente y autónoma cuando el contratista tiene la libertad para determinar la forma en que se prestan las funciones, asume los riesgos que se generen en el desarrollo del contrato, cuando él mismo pone los medios para desarrollar el trabajo y sin que se le impongan reglamentos u horarios. Esto no significa que la empresa no pueda ponerle condiciones, por ejemplo, un margen de horas para el cumplimiento de sus tareas, guías, condiciones o estándares de calidad, entre otras.

Teniendo en cuenta estos elementos, es necesario que te preguntes de que forma las funciones que va a desarrollar el colaborador se encuadran en una u otra figura. Por ejemplo, si tu colaborador puede trabajar a distancia, utiliza su propio computador, desarrolla su trabajo siguiendo unas guías generales, y trabaja por entrega de productos, un contrato de prestación de servicios es adecuado y no representaría mayor riesgo para el negocio. En cambio, si para el desarrollo de las labores tú debes poner los medios para generar los productos, no existe un margen para que las funciones se desarrollen con autonomía y es necesaria su presencia continua en la sede de la empresa, quizá la mejor figura sea utilizar el contrato de trabajo, a pesar de sus mayores costos.

Creo que no puede darse una solución fit for all, cada caso debe analizarse de forma particular y contrastarse contra el modelo de negocios del emprendimiento. Es importante tener en cuenta que en el marco de la economía colaborativa existen mayores espacios para generar relaciones flexibles entre el emprendimiento y sus colaboradores, por lo que el contrato de prestación de servicios no debe satanizarse ni relegarse en todos los casos, como tampoco debe desecharse el contrato laboral, el cual es útil para generar situaciones de estabilidad para tus empleados.